Outosourcing: ¿Actividad vulnerable?

En fecha 21 de octubre de 2016, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público emitió un comunicado en donde realiza una interpretación del artículo 17, fracción XI, inciso b) de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), y coloca al Outsourcing, como actividad vulnerable.

La interpretación que realiza expresó lo siguiente:

“A quienes prestan el servicio de subcontratación (Outsourcing) en términos del Artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo. Hacemos referencia al inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), conforme a la cual se entenderá como Actividad Vulnerable y, por tanto, objeto de identificación, la prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente, entre otras operaciones, la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.

Al respecto, nos permitimos puntualizar que el contratista al prestar el servicio de subcontratación en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, actualiza el supuesto previsto por el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIROPIR para ser considerada como Actividad Vulnerable y, por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, al llevar a cabo la administración y manejo de recursos del contratante, es decir de su cliente, en la realización del servicio contratado.”

Conforme al artículo 15, fracción I Ter del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, (SCHP), le compete a la Unidad de Inteligencia Financiera, interpretar para efectos administrativos la LFPIORPI, así como emitir opinión jurídica a las Unidades competentes de la SHCP.

“Artículo 15. Compete a la Unidad de Inteligencia Financiera:

(…)

I- Ter. Interpretar, para efectos administrativos, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su Reglamento, las reglas de carácter general y demás disposiciones jurídicas que de estos emanen, en el ámbito de competencia de la Secretaría;”

Asimismo, conforme al artículo 4° de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo de aplicación supletoria a la LFPIORPI, señala que para que los criterios emitidos por las dependencias federales que tengan por objeto establecer obligaciones específicas deben publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos.

LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

“Artículo 4.- Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos.”

No debemos pasar por alto que el criterio no fue publicado en el Diario Oficial de la Federación. Independientemente de lo anterior, formalmente la fuente de las obligaciones por excelencia es la Ley, misma que debe seguir el procedimiento formal para la expedición de leyes a través del Poder Legislativo, a fin de establecer su obligatoriedad.

Además, la interpretación realizada por la SHCP, carece de fuerza legal y legitimidad, porque debemos recordar que para determinar el alcance de las disposiciones legales, corresponde al Poder Judicial, a través de lo que llamamos jurisdicción o función Jurisdiccional. (Decir el derecho).

“La función jurisdiccional figura dentro de la numeración primaria de las funciones del Estado, la cual también admite la distinción de función formalmente jurisdiccional, que en el ámbito federal viene a ser toda la encomendada a los órganos depositarios del Poder Judicial previstos en el artículo 94 constitucional, a saber: Suprema Corte de Justicia, Tribunal Electoral, tribunales colegiados y unitarios de circuito, y juzgados de Distrito; en tanto que la función materialmente jurisdiccional, será la que tenga por objeto iuris dictio, o sea, declarar el derecho, aplicar la ley en caso de controversias o conflictos suscitados entre los particulares, entre estos y los órganos del Estado, así como en los surgidos entre los órganos del Estado, mediante la resolución respectiva contenida generalmente en la sentencia, que asume fuerza de verdad definitiva.”

Es decir, a quien compete realizar la interpretación de la Ley corresponde a los órganos del Poder Judicial, esto es, a los Tribunales Federales, quienes realizan la interpretación y establecen criterios respecto de los cuales ostentan fuerza legal, una vez emitida una Jurisprudencia, o bien una sentencia.

Sin perder de vista lo anterior, existen diversas clases de interpretación, como la literal, estricta, amplia e incluso la interpretación conforme.

En el caso de la interpretación hecha por la SHCP, se apoya en un sentido literal de la palabra “recursos” de forma aislada, y fuera del contexto íntegro del numeral y de la propia Ley de la Materia, sin analizarla de forma integral conforme el sentido de la norma.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define “recursos”, de la siguiente manera:

“recurso Del lat. recursus.

1. m. Acción y efecto de recurrir.

2. m. Medio de cualquier clase que, en caso de necesidad, sirve para conseguir lo que se pretende.

3.m. Vuelta o retorno de algo al lugar de donde salió.

4. m. Memorial, solicitud, petición por escrito.

5. m. Der. En los procesos judiciales, petición motivada dirigida a un órganojurisdiccional para que dicte una resolución que sustituya a otra que se impugna.

6. m. pl. Bienes, medios de subsistencia.

7. m. pl. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o lle-var a cabo una empresa. Recursos naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos.

8. m. pl. Expedientes, arbitrios para salir airoso de una empresa.”

De lo anterior, y por incluirse la acepción de recursos humanos, de la palabra recursos, la autoridad forzó la interpretación y determinó incluir el Outsourcing y en base a un sentido literal, le dio el alcance a que ahora pretende.

Ahora bien, el artículo 17, fracción XI, inciso b) de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, dispone lo siguiente:

“Sección Segunda de las Actividades Vulnerables. Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:

(…)

XI. La prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones:

a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos;

b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes;

c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores;

d) La organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles, o

e) La constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades.

Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el prestador de dichos servicios lleve a cabo, en nombre y representación de un cliente, alguna operación financiera que esté relacionada con las operaciones señaladas en los incisos de esta fracción, con respeto al secreto profesional y garantía de defensa en términos de esta Ley;”

Conforme a lo dispuesto por el numeral antes trascrito tenemos que en la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, considera como actividad vulnerable, la prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones; entre otras la administración y manejos de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.

Son varios los elementos a considerar para establecer una interpretación precisa conforme al contexto y sentido del numeral en comento.

A.- Prestación de servicios profesionales.

B.- Preparación para el cliente en nombre y representación de determinadas operaciones.

C.- Administración y manejos de recursos, valores, o cualquier otro activo de sus clientes.

A.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES.

Al respecto conviene aclarar que la prestación de servicios profesionales, en estricto sentido, se refiere a aquella prestación de servicios por parte de un profesional con título expedido por la Secretaría de Educación Pública, y pese a que éstos servicios igualmente pueden prestarse por personas morales, el contexto legal de la Ley, se refiere a las personas físicas que prestan ese tipo de servicios, tales como servicios de contabilidad, jurídicos, ingeniería, arquitectura, médicos, etc.

B.- PREPARACIÓN PARA EL CLIENTE EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DETERMINADAS OPERACIONES.

Por lo que se refiere a la preparación para el cliente, en nombre y representación, desde luego se refiere aquellos actos o trabajos u operaciones que realice el profesional para el cliente, como puede ser preparar la contabilidad del cliente, preparar planos arquitectónicos o de diseño, o bien realizar actos u operaciones en nombre y representación del cliente a través de un mandato legal.

C.- ADMINISTRACIÓN Y MANEJOS DE RECURSOS, VALORES, O CUALQUIER OTRO ACTIVO DE SUS CLIENTES.

La administración y manejos de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes, se refiere al manejo de recursos, valores o cualquier otro, desde un punto de vista económico. Porque utiliza un término económico, “…o cualquier otro activo de sus clientes.”

Conviene acudir al significado de la palabra activo, conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que define activo de la siguiente manera:

“activo, va Del lat. actīvus.

1. adj. Que obra o tiene capacidad de obrar.

2. adj. Diligente y eficaz.

3. adj. Que obra prontamente, o produce sin dilación su efecto.

4. adj. Dicho de un funcionario, de un cargo público o de un profesional: en activo.

5. adj. Fon. Dicho de un órgano articulatorio: Que se mueve durante la fonación. La lengua es un articulador activo.

6. adj. Gram. Dicho de una forma de la conjugación: Que sirve para significar que el sujeto del verbo es agente; p. ej., escribe en Juan escribe. U. t. c. s. f.

7. adj. Gram. Dicho de una estructura sintáctica: Que contiene un verbo en voz activa. Construcción activa.

8. m. Econ. Conjunto de todos los bienes y derechos con valor monetario que son propiedad de una empresa, institución o individuo.

9. m. Econ. Miembro de la población activa. U. m. en pl.

10. f. Gram. voz activa.

11. f. Gram. oración activa.”

Conforme a lo anterior, la acepción aplicable a activo de la LFPIORPI, se refiere, al conjunto de todos los bienes y derechos con valor monetario propiedad de una empresa, institución o individuo.

En este sentido, la Ley se refiere desde un punto de vista objetivo y legal, al contexto económico administrativo utilizado por la LFPIORPI, a recursos económicos, y en ningún momento se refiere a recursos humanos, por tanto dentro de la administración de recursos, no se puede considerar a la administración de recursos humanos “Outsourcing”, como actividad vulnerable.

Incluso el artículo 17, fracción XI, en su último párrafo de la LFPIORPI, delimita el sentido económico a los términos, recursos, valores y activos, al establecer que “…Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el prestador de dichos servicios lleve a cabo, en nombre y representación de un cliente, alguna operación financiera que esté relacionada con las operaciones señaladas en los incisos de esta fracción…”, es decir, la interpretación del sentido y alcance del numeral en comento es económico, sin existir relación con la administración de recursos humanos.

Es decir, la interpretación de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, debe tener un sentido económico, dentro del cual no cabe la administración de recursos humanos, el cual no se puede considerar como parte de las actividades vulnerables y por ende pese a la opinión de la SHCP, carece de fuerza legal que convierta obligatorio el criterio emitido, ya que en todo caso la interpretación realizada por la autoridad hacendaria, se trata de un intento por subsanar una omisión legislativa al emitir la LFPIORPI.

Por tanto, jurídicamente no existe obligación legal de presentar los avisos relativos.