Garantizan fideicomisos la trascendencia y sucesión del patrimonio en México
Por: Dr. Germán Reyna y Herrero
En nuestro país solo siete de cada 10 empresas familiares han desarrollado un plan de sucesión que garantice la continuidad del patrimonio creado por generaciones anteriores. El estudio “Radiografía de la empresa familiar en México” (San Martín y Durán, 2017) refiere que esta situación es apremiante si se considera que tres de cada 10 empresas tienen una transformación en la propiedad cada cinco años, resaltando que el cambio generacional es el más recurrente, seguido de los cambios en las estructuras de la organización y la consolidación.
De esta forma, el fideicomiso resulta una herramienta que brinda tranquilidad de que la administración y sucesión del patrimonio se desarrolle de manera tal que, incluso sea más efectiva que un testamento. Y es que esta figura se concibe como un contrato mediante el que una persona física o moral, nacional o extranjera transfiere la propiedad de ciertos bienes, activos o recursos a otra persona con el objetivo de que este último los administre y los utilice en beneficio de uno o más beneficiarios.
Esta figura cuenta con 99 años de existencia, ya que fue introducida en el año 1925 en la Ley Bancaria de México. No obstante, ha contado con una percepción negativa debido a una serie de mitos, como es que puede ser muy costoso, que el gobierno puede desaparecerlos o que los bancos se quedan con el patrimonio.
Lo anterior, como se mencionó antes, es un mito, en principio porque el costo de un fideicomiso varía en el objetivo que tendrá y en las indicaciones que se otorguen. En el caso de los fideicomisos privados, el gobierno no tiene injerencia, esto llega a confundirse con los fideicomisos públicos, los cuales son administrados de forma diferente. Y en cuanto al riesgo de que los bancos puedan adueñarse del patrimonio, esto no es posible, ya que solo funge como un administrador y el dueño sigue teniendo control del mismo.
De hecho, el Capítulo V Sección Primera de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito especifica la operación y definición de los fideicomisos:
Artículo 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.
Artículo 382.- Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior. El fideicomiso será válido, aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.
Las instituciones mencionadas en el artículo 385 de esta Ley podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias únicamente tratándose de fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses, para lo cual podrán nombrar a un ejecutor o instructor, que podrá ser una institución fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que determine el cumplimiento o incumplimiento del contrato para el solo efecto de iniciar el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del fideicomiso, en lo que respecta a la aplicación de los bienes afectos al fideicomiso como fuente de pago de obligaciones derivadas de créditos otorgados por la propia institución.
En todo caso, el ejecutor o instructor ejercitará sus funciones en nombre y representación del fiduciario, pero sin sujetarse a sus instrucciones, obrando en todo momento de conformidad con lo pactado en el contrato y la legislación aplicable y actuando con independencia e imparcialidad respecto de los intereses del fideicomitente y fideicomisario.
Para efectos del párrafo anterior, se presume independencia e imparcialidad en el cumplimiento del contrato, cuando los títulos representativos del capital social, así como las compras e ingresos del último ejercicio fiscal o del que esté en curso del ejecutor o instructor, no estén vinculados con alguna de las partes del fideicomiso en más de un diez por ciento.
Artículo 383.- El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de la fracción II del artículo 394. Cuando sean dos o más fideicomisarios y deba consultarse su voluntad, en cuanto no esté previsto en el fideicomiso, las decisiones se tomarán por mayoría de votos computados por representaciones y no por personas. En caso de empate, decidirá el juez de primera instancia del lugar del domicilio del fiduciario.
Artículo 384.- Solo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello.
Artículo 385.- Solo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme a la ley. En el fideicomiso podrán intervenir varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de fiduciario, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de substituirse. Salvo lo que se prevea en el fideicomiso, cuando por renuncia o remoción la institución fiduciaria concluya el desempeño de su cargo, deberá designarse a otra institución fiduciaria que la substituya. Si no fuere posible esta substitución, el fideicomiso se dará por extinguido.
Artículo 386.- Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.
Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, solo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad. El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.
Artículo 387.- La constitución del fideicomiso deberá constar siempre por escrito.
Artículo 388.- El fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles, deberá inscribirse en la Sección de la Propiedad del Registro Público del lugar en que los bienes estén ubicados. El fideicomiso surtirá efectos contra tercero, en el caso de este artículo, desde la fecha de inscripción en el Registro.
Artículo 389. El fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes muebles, surtirá efectos contra tercero desde la fecha de su inscripción en la Sección Única del Registro Único de Garantías Mobiliarias del Registro Público de Comercio.
Artículo 390.- El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso. Cuando no exista fideicomisario determinado o cuando éste sea incapaz, los derechos a que se refiere el párrafo anterior, corresponderán al que ejerza la patria potestad, al tutor o al Ministerio Público, según el caso.
Artículo 391.- La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
Artículo 392.- El fideicomiso se extingue:
I.- Por la realización del fin para el cual fue constituido;
II.- Por hacerse este imposible;
III.- Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 años siguientes a su constitución;
IV.– Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto; V. Por convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario;
VI. Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso;
VII. En el caso del párrafo final del artículo 386;
VIII. En el caso del artículo 392 Bis.
Artículo 392 Bis. – En el supuesto de que a la institución fiduciaria no se le haya cubierto la contraprestación debida, en los términos establecidos en el contrato respectivo, por un periodo igual o superior a tres años, la institución fiduciaria podrá dar por terminado, sin responsabilidad, el fideicomiso.
En el supuesto a que se refiere el párrafo anterior, la institución fiduciaria deberá notificar al fideicomitente y al fideicomisario su decisión de dar por terminado el fideicomiso por falta de pago de las contraprestaciones debidas por su actuación como fiduciario y establecer un plazo de quince días hábiles para que los mismos puedan cubrir los adeudos, según corresponda. En el caso de que, transcurrido el citado plazo, no se hayan cubierto las contraprestaciones debidas, la institución fiduciaria transmitirá los bienes o derechos en su poder en virtud del fideicomiso, al fideicomitente o al fideicomisario, según corresponda. En el evento de que, después de esfuerzos razonables, la institución fiduciaria no pueda encontrar o no tenga noticias del fideicomitente o fideicomisario para efectos de lo anterior y siempre que haya transcurrido el plazo señalado sin haber recibido la contraprestación correspondiente, estará facultada para abonar los referidos bienes, cuando estos se traten de recursos líquidos entre las opciones disponibles que maximicen la recuperación, a la cuenta global de la institución a que se refiere el artículo 61 de la Ley de Instituciones de Crédito, en cuyo caso los mencionados recursos se sujetarán a las disposiciones aplicables a la citada cuenta global. Tratándose de bienes que no sean recursos líquidos, la institución fiduciaria, sin responsabilidad alguna, estará facultada para enajenar los mismos y convertirlos en recursos líquidos, para su posterior abono en la cuenta global en los términos señalados. Contra los recursos líquidos que se obtengan, podrán deducirse los gastos relacionados con la recuperación.
Para efectos de este artículo, se entenderá que se realizaron esfuerzos razonables por parte de la institución fiduciaria cuando se observe el procedimiento de notificación previsto en el artículo 1070 del Código de Comercio.
En ARH Consultores protegemos y colaboramos con nuestros clientes a planificar su patrimonio. Por esta razón, hemos desarrollado un servicio especializado para elaborar y estructurar fideicomisos de acuerdo a los objetivos que se buscan alcanzar en un presente y futuro. En este sentido, gestionamos y administramos los activos bajo fideicomiso, realizamos una revisión legal de los activos que pretenden formar parte del patrimonio del fideicomiso y asesoramos de forma integral en el proceso de constitución del Fideicomiso y la gestión ante Notario público para su formalización. Ante la realidad fiscal, brindamos protección ante posibles embargos de impuestos, así como confidencialidad y privacidad, sobre todo en lo relacionado con la información sobre bienes y beneficiarios de terceros no autorizados. Con estos beneficios es posible asegurar que el fideicomiso es una herramienta que se recomienda ampliamente para la sucesión patrimonial, en la que ARH Consultores cuenta con 18 años de experiencia.
Referencias:
San Martín, J. y Durán, J. (2017). Radiografía de la empresa familiar en México. Fundación Universidad de las Américas, Puebla. https://www.udlap.mx/cig/assets/files/ESTUDIO-Radiograf%C3%ADa-de-la-Empresa-Familiar-en-M%C3%A9xico.pdf
