COSTOS LABORALES Y SOCIALES DE LA REFORMA A LA SUBCONTRATACIÓN
Entendemos por outsourcing o subcontratación, el proceso económico-empresarial en el que una empresa transfiere los recursos y las responsabilidades referentes al cumplimiento de ciertas tareas a una sociedad externa, empresa de gestión o subcontratista que precisamente se dedica a la prestación de diferentes servicios especializados. Para ello, estas últimas pueden contratar solo al personal, caso en el cual los recursos los aportará el cliente (instalaciones, hardware y software), o contratar tanto el personal como los recursos. Por ejemplo, una compañía dedicada a las demoliciones puede subcontratar a una empresa dedicada a la evacuación de residuos para la tarea de deshacerse de los escombros de las unidades demolidas, o una empresa de transporte de bienes puede subcontratar a una empresa especializada en la identificación o empaquetamiento.
Al usar empresas especializadas en las funciones que la empresa beneficiaria deja en manos del outsourcing, le permite reducir sus costos de producción y, dejar dichas funciones en empresas que pueden realizarlas de manera más eficiente.
Por regla general, las empresas contratadas cuentan con elementos propios y suficientes para realizar sus funciones, por lo tanto, son las responsables por las relaciones laborales de los trabajadores que proporcionan a la empresa beneficiaria. Pero no debe olvidarse que la empresa beneficiaria puede resultar responsable de las cargas laborales, sobre todo cuando el contrato de prestación de servicios no es claro con las obligaciones de cada parte, cuando se contrata con empresas poco serias o cuando la empresa es realmente intermediaria y, sólo interviene en la contratación de trabajadores para la empresa beneficiaria.
A pesar de la regulación del outsourcing en la reforma laboral de 2012, la mayoría de las empresas que utilizan esta figura continúan abusando de ella, ya sea manteniendo a todos sus trabajadores en relaciones de subcontratación o utilizando a la figura para planeaciones fiscales y de seguridad social, además para simular relaciones laborales o responsabilidades derivadas de las mismas.
Con fecha 12 de noviembre de 2020, se publicó en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados una iniciativa presidencial que reforma a la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto del Fondo de la Vivienda para los Trabajadores, el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto Sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que pretenden resolver varios de los problemas generados por la proliferación de esquemas de outsourcing abusivo.
A continuación, se señalan los aspectos más relevantes de la iniciativa y su posible impacto en las empresas:
1. Lo primero que debe señalarse es que se trata de una iniciativa pendiente de discusión, por lo que aún no existen cambios reales y es probable que, de aprobarse, se presenten modificaciones, pues tanto el sector privado como el gobierno pretenden exponer sus preocupaciones y necesidades al respecto.
2. Se prohíbe la subcontratación de personal lo anterior consiste en que una persona física o moral proporcione o en su defecto ponga a disposición trabajadores propios en beneficio de otra. Esto es, se prohíben modalidades tradicionales de utilizar figuras como insourcing o reemplazar al patrón en las relaciones con los trabajadores. Incluso, en la propuesta se señala que, en caso de sustitución patronal, la misma solo será real cuando implique la transmisión del patrimonio de la empresa, no solo de sus trabajadores.
3. Sólo queda permitida la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la empresa beneficiaria de los mismos. Se debe celebrar mediante contrato por escrito, que señale las obras a realizar y el número de trabajadores involucrados.
4. Las empresas o patrones que recurran a la prestación de servicios especializados con un contratista que incumpla las obligaciones con sus trabajadores, serán responsables solidarios de los trabajadores implicados.
5. Las empresas que presten servicios especializados requerirán autorización por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), a ser renovada cada 3 años además de que quedarán inscritas en un padrón público. Si operan sin registro, la empresa beneficiaria y la contratista se harán acreedoras a multas.
6. Quedan permitidas las agencias de colocación, pero éstas sólo podrán intervenir en el proceso de contratación (reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación, entre otras actividades), y en ningún caso se considerarán como patrones.
7. La violación a las nuevas disposiciones implicará multas de 2,000 a 50,000 veces la Unidad de Medida y Actualización; para este 2020, esos valores van de los 173,760 pesos hasta los 4 millones 344,000 pesos.
8. Los pagos por concepto de subcontratación de personal no tendrán efectos fiscales de deducción o acreditamiento; además, las irregularidades se procesarán como un delito de defraudación fiscal con la modalidad de delincuencia organizada si participan tres o más personas.
9. En materia de inspección laboral, la negativa a permitir la inspección no detiene el procedimiento y, se requerirá por instructivo para que presente la documentación requerida, además de imponerse una multa de 250 a 5000 UMA’s.
10. La reforma actualmente se reservó para el primer periodo de sesiones en la Cámara de Diputados en febrero de 2012, tras lo cual, de aprobarse como está planteada, la STPS deberá expedir reglas y una vez publicadas éstas, las empresas prestadoras de servicios especializados tendrán 6 meses para obtener la autorización de la dependencia para ello.
11. En relación al Seguro Social, la iniciativa plantea la responsabilidad solidaria entre la empresa beneficiaria y la contratista que incumpla con sus obligaciones de seguridad social.
12. Las empresas prestadoras de servicios deberán comunicar cada tres meses al IMSS los contratos que celebren dentro del trimestre, con la información relativa a los trabajadores y objeto del contrato.
13. En materia de INFONAVIT, las empresas prestadoras de servicios deberán comunicar cada tres meses al Instituto los contratos que celebren dentro del trimestre, con la información relativa a los trabajadores y objeto del contrato.
14. La iniciativa plantea la responsabilidad solidaria entre la empresa beneficiaria y la contratista que incumpla con sus obligaciones en materia de vivienda.
15. La iniciativa presenta diversas restricciones a las empresas en materia de ISR e IVA que limiten la posibilidad de utilizar el outsourcing para trasladar el pago de impuestos o para deducir los costos del outsourcing.
Dicha iniciativa ha creado bastante polémica entre el gobierno, el sector empresarial, los trabajadores, los sindicatos e incluso organismos internacionales, ya que por un lado la subcontratación ha sido una forma de reducir costos para las empresas y, eliminarlo sin distinción causaría grandes problemas a las empresas, principalmente a las medianas y grandes, que son las que concentran a la mayor cantidad de trabajadores contratados por esta modalidad. Se teme que, con la situación actual, las empresas tendrían que rescindir contratos y despedir trabajadores, complicando aún más la dinámica del mercado de trabajo, en lugar de beneficiar a los trabajadores.
Por otro lado, la subcontratación ha servido para precarizar los derechos de los trabajadores, eliminando efectivamente derechos como el de la estabilidad en el empleo, el acceso a servicios de salud y a pensiones de seguridad social, además de recortar prestaciones como aguinaldo, prima vacacional, tiempo extra o reparto de utilidades, lo que redunda al final en la inestabilidad tanto del consumo interno como de la propia viabilidad de las MPYMES. Ya que los bajos salarios y prestaciones se traducen en menor consumo e inestabilidad para estas empresas que no pueden utilizar economías de escala como las grandes empresas convirtiéndose en un círculo vicioso.
Se debe señalar, sin embargo, que las protestas de los empresarios que básicamente anuncian el apocalipsis si se aprueba la iniciativa en los términos señalados son exageradas. Lo más probable es que las empresas grandes y medianas que serían las más afectadas, tendrían que absorber a los trabajadores que actualmente se encuentran en esquemas de subcontratación y respetar sus derechos. La reforma no prohíbe el uso de empresas que prestan servicios especializados, solo el uso abusivo del outsourcing para evadir obligaciones fiscales y laborales.
Un aspecto fundamental de la iniciativa que generalmente es pasado por alto, es el aspecto de su implementación y vigilancia, pues en nuestro país la inercia es la de buscar maneras de evadir la ley y aprovechar las carencias institucionales para implementar las normas y para litigarlas. Si la ley no se aplica de forma general y pareja, corremos el riesgo de incrementar la problemática para los trabajadores, las MYPMES y las grandes empresas, pues estas últimas generalmente tienen medios para evitar o evadir el cumplimiento de las normas, lo que generaría costos para las demás empresas al tener en ellas sí, que aplicar la ley, lo que generaría mayores costos de operación dándole otra ventaja injusta a las empresas evasoras en perjuicio de los trabajadores y de las empresas que cumplan la ley y creando incentivos para violar el nuevo orden legal. Otro problema es el generar los incentivos adecuados para cumplir la norma de manera efectiva y económica.
Opinamos que el eje de las discusiones sobre este punto en el sector privado y el gobierno debe ser la carga fiscal y por tanto lo problemático de los programas (SUA, por ejemplo), para el cumplimiento de las obligaciones patronales, así como la NO deducibilidad del total de la nómina y, es por ello, que el empresario prefiera una factura que deduzca al 100% que soportar la monserga de llevar su propia nómina y que además no sería 100% deducible, por lo que, en la mayoría de los casos se pasa esta carga a un tercero para facilitar el quehacer mismo del empresario.
Es necesario incluir en la agenda los incentivos principalmente para que a las empresas en general les sea sencillo y más económico cumplir la ley que evadirla, atendiendo a su situación particular y tamaño, acompañada de mano dura al que no cumpla con el pago correcto de los impuestos.
Revisar con lupa las empresas que se constituyan y, obligar a los notarios a constatar domicilios e identidades de los socios, de entrada, entre otros muchos puntos en este aspecto. Al final, aún queda por ver cómo quedará la reforma y cuál será la respuesta de todos los involucrados en su aplicación.
