Asamblea en tiempos de pandemia

Por: Francisco J López Velderrain

El actual distanciamiento social que, sin lugar a duda, es una situación sin precedente a la que nos ha llevado la pandemia del Covid-19, nos ha obligado a procurar en todos los ámbitos la interacción por medios remotos o virtuales, a fin de evitar el contacto físico, contrario al acercamiento al que estábamos acostumbrados en tiempos anteriores.

Si bien en el ámbito social y profesional, hemos ido cada vez más adecuando la interacción a las nuevas formas mediante el uso de las plataformas digitales, lo cierto es que, en el ámbito societario o legal, no resulta con la misma facilidad; y eso es así, al estar constreñido a un marco legal estricto, en el cual, sin lugar a dudas no se consideró de manera alguna la eventualidad de una pandemia sanitaria que limitaría la interacción o inclusive, la oportunidad de estar varias personas en un mismo lugar por un inminente peligro de contagio, máxime cuando nos han indicado las autoridades sanitarias que el solo contacto con un papel o pluma que previamente hubiera estado en contacto con una persona portadora del virus, pudiera ser una fuente de contagio.

Así resulta que, en el ámbito societario, existen diversas obligaciones tanto de la propia asamblea de socios o accionistas, como del consejo de administración, que derivan en tener que reunirse en el mayor de los casos, de aquí que una de las propuestas que hemos escuchado de manera recurrente por algunos asesores es el hacerlo en el marco de la “sana distancia” a través de una videoconferencia; pero… ¿esto es legalmente posible?

Sabemos que cuando todos los socios se encuentran de acuerdo en todo y como comúnmente sucede en las sociedades familiares, en muy pocas ocasiones se siguen las formalidades que establece incluso la propia Ley (sin que tal circunstancia las exima de tener que cumplir con ellas); sin embargo cuando existe un conflicto o interés contrapuestos de los socios, aun siendo una sociedad familiar, resulta imperativo cumplir con todos y cada uno de los requisitos establecidos, y en especial me referiré exclusivamente a la Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad Anónima.

Así de manera general podemos expresar que el artículo 19 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), establece de inicio que no es posible realizar la distribución de utilidades sin que previamente se realice una asamblea de socios en la que se hubieran autorizado los estados financieros.

En la Sociedad de Responsabilidad Limitada (S de RL), como en la Sociedad Anónima (S.A.), existen estipulaciones legales expresas que obligan a que se realicen las reuniones de socios o accionistas (asambleas) en el propio domicilio social de la empresa, como lo establecen respectivamente los artículos 80 y 179 LGSM, de ahí que no exista la posibilidad de hacerlo en lugares alternos, como pudiera ser que cada uno se hiciera presente vía remota, e incluso en el caso de la S.A. se establece la obligación de la realización de cuando menos una asamblea, estableciendo una temporalidad, la cual sería en los primeros cuatro meses del año.

“Artículo 80.- Las asambleas se reunirán en el domicilio social, por lo menos una vez al año, en la época fijada en el contrato.”

“Artículo 179.- Las Asambleas Generales de Accionistas son ordinarias y extraordinarias. Unas y otras se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.”

“Artículo 181.- La Asamblea Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social y se ocupará, además de los asuntos incluidos en la orden del día, de los siguientes:…”

Como se aprecia en ambos casos, resulta indispensable que la asamblea se realice en el domicilio social, es decir que exista la reunión física de quienes integran o quienes representan la sociedad; no pasa desapercibido que en el caso de las S.A. se establece “salvo caso fortuito o de fuerza mayor”, lo que implica de manera única la posibilidad de que se reúnan con esa salvedad en un lugar distinto, pero en todo caso, deberá existir la reunión de los accionistas, que es precisamente la situación que, en momentos como este del distanciamiento social, no resulta posible.

Existe una excepción en cada caso a la obligatoriedad de reunirse físicamente en el domicilio social, como lo establecido por los artículos 82 primer párrafo y 178 segundo párrafo de la LGSM, para la S. de R.L. y la S.A. respectivamente, hipótesis que en principio, no resuelve la totalidad del problema, ya que por una parte implica que se exprese el sentido de un voto por escrito, lo cual conlleva a una limitación a la inmediatez para iniciar el ejercicio de los actos, pues deberán esperar a contar con la expresión física y por escrito de la voluntad de las partes, la cual deberá ser recogida en el acta que se levante; así mismo cuenta con ciertas particularidades o

“LA RELEVANCIA DE LA TOMA DE DECISIONES EN ASAMBLEAS ES EN ATENCIÓN A QUE EXISTEN DIVERSOS ACTOS QUE NO PODRÁN ESPERAR A QUE SEA LEVANTADA LA POSIBILIDAD DE REUNIRSE DE MANERA PERSONAL, PORQUE NO EXISTE UN CONSENSO UNÁNIME PARA LA TOMA DE UNA DECISIÓN”

restricciones, que deberán de encontrarse previamente establecidas en los estatutos sociales, es decir, no puede realizarse a la mera necesidad apremiante sin antes haberlo consentido en los estatutos sociales, y para el caso en especial de la S.A. el voto debe ser por unanimidad, de ahí que pueda dar lugar a que no se imponga la voluntad de una mayoría y que una mínima parte del capital pueda entorpecer las operaciones de la sociedad en un momento en que se requiere una celeridad apremiante en los actos por efectuarse en medio de un caso de extrema necesidad, lo cual no es aplicable a una S. de R.L. donde no se expresa la obligatoriedad de contar con un voto unánime.

“Artículo 82.- El contrato social podrá consignar los casos en que la reunión de la asamblea no sea necesaria, y en ellos se remitirá a los socios, por carta certificada con acuse de recibo, el texto de las resoluciones o decisiones, emitiéndose el voto correspondiente por escrito.”

“Artículo 178.- … En los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas fuera de asamblea, por unanimidad de los accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto o de la categoría especial de acciones de que se trate, en su caso, tendrán, para todos los efectos legales, la misma validez que si hubieren sido adoptadas reunidos en asamblea general o especial, respectivamente, siempre que se confirmen por escrito. En lo no previsto en los estatutos serán aplicables en lo conducente, las disposiciones de esta ley.”

De esta manera nos es claro que no se encuentra prevista en nuestra legislación la posibilidad de realizar asambleas sin la reunión de los socios o accionista, o quienes los representen en el propio domicilio social o excepcionalmente donde se establezca como lugar para efectuarla, es decir que no pueden comparecer por medios telemáticos, de audio o de videoconferencia como últimamente hemos estado habituándonos a comunicarnos. Si bien pueden reunirse de esa manera los integrantes de la asamblea, sus acuerdos no serían vinculables y por tanto no podrá exigirse su ejercicio a los órganos de dirección, y esto toma relevancia hoy ante la vida del distanciamiento social obligado, pero también resulta aplicable en tiempos ordinarios, cuando si bien en una S. de R.L. solo pueden existir cincuenta socios, lo cual es medianamente fácil poder reunirlos, en una S.A. no existe un límite a sus socios, lo que puede acarrear algunas complicaciones, y más aún en un mundo cada vez más globalizado existe la posibilidad de que los socios se encuentren en más de una ciudad,

país o incluso continente y que la defensa de su punto de vista en determinadas resoluciones no pueda hacerse de la manera que más le conviene a través de un representante, contando con impedimentos para hacerse presente de manera física.

La relevancia de la toma de decisiones en asambleas, es en atención a que existen diversos actos que no podrán esperar a que sea levantada la posibilidad de reunirse de manera personal, porque no existe un consenso unánime para la toma de una decisión, o porque la ubicación de los socios o accionistas y sus agendas simplemente no se puedan compaginar para encontrarse en determinado momento, como lo pueden ser en el ámbito fiscal en los casos que la Ley del Impuesto Sobre la Renta establece en su artículo 24 fracción IV para el caso de la venta de acciones a costo fiscal, en su artículo 58 párrafo segundo para el caso de disminución de pérdida fiscal en caso de fusión, de lo dispuesto por el artículo 76 fracción XVI en cuanto al cumplimiento de obligaciones fiscales en empresas que hubieran optado por dictaminarse, entre otros; así como también en el ámbito societario como lo es la distribución de utilidades a que hemos hecho referencia de conformidad con el artículo 19 de la LGSM, pero también para escuchar el informe de los órganos de administración, a los comisarios, lo que resulta de gran relevancia en momento de incertidumbre económica y de una disfuncionalidad en las operaciones que ordinariamente se venían realizando, o bien a fin de mutar el objeto social para realizar actos

mercantiles, que si bien no venían realizando de manera ordinaria, en este momento representan un nicho de negocio, pero implica ello, la urgente necesidad de realizar inversiones que no son reflejo del objeto social y que por tanto pudieran representar si no fueran favorables a los intereses de la sociedad, en una responsabilidad para el órgano de administración, y así, se pueden listar infinidad de ejemplos en los que se requiere la toma de decisiones inmediata en una asamblea de socios o accionistas.

De esta forma podemos concluir que el marco legal que nos brinda la LGSM, nos arroja un vacío legal que cada vez es menos acorde con una realidad de la vida, en un momento globalizado en el cual la reunión física de personas podría tener complicaciones o inclusive limitaciones, de ahí que resulta necesario su estudio a conciencia y actualizar las posibilidades de reunión para la toma de decisiones a las hipótesis, que si bien, no existían cuando la ley fue creada, hoy son posibles en la vida diaria de la mayoría de las personas y de negocios; lo cual ha sido actualmente expresado en una propuesta de reforma de ley que se encuentra publicada en la gaceta parlamentaria de la Cámara de Diputados de fecha veintitrés de febrero del presente año.

Mientras esperamos una reforma acorde a lo expuesto, deberá tomarse en consideración el prever en estatutos la posibilidad de efectuar la toma de decisiones fuera de asamblea, teniendo en cuenta que toda toma de decisiones que realice la asamblea por medios distintos a la asamblea con presencia física y reunión de socios y accionistas, o bien por la toma de decisiones fuera de asamblea exteriorizada en documentos suscritos por aquellos, con las particularidades y complejidades ya apuntadas, serían nulos y oponibles por cualquier socio que no se encontrara de acuerdo.