Ante falta de aseguramiento, IMSS debe otorgar prestaciones a trabajadores
Por: Germán Reyna
El 26 de noviembre de 2021 el Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Materia Constitucional XVII 1º. C.T1 L(11ª) publicó la Tesis aislada que refiere el siguiente texto:
INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS) DEBE SUBROGARSE Y OTORGAR LAS PRESTACIONES QUE CORRESPONDAN A LOS DERECHOHABIENTES DE UN TRABAJADOR FALLECIDO QUE NO FUE DADO DE ALTA EN EL RÉGIMEN OBLIGATORIO, ASÍ COMO DETERMINAR LOS CAPITALES CONSTITUTIVOS A CARGO DEL PATRÓN OMISO.
Lo anterior indica que el Instituto Mexicano del Seguro Social está obligado a brindar las prestaciones que correspondan a los beneficiarios o subordinados de una organización, incluso si el patrón no cumple con su deber de inscribir al colaborador o colaboradora en el Régimen Obligatorio del Seguro Social, pues este organismo público cuenta con la facultad de determinar la existencia, contenido y alcance de las cargas incumplidas por el empleador y sujetos obligados; o bien, calcular y hacer efectivo el monto de los capitales, tal y como lo indican los artículos 77, 88 y 149, segundo párrafo, Fracciones XII y XIV de la ley citada.
Para cubrir estas obligaciones, las organizaciones existen los denominados “capitales constitutivos”, los cuales son la cantidad de dinero que el patrón debe reintegrar al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), que se genera por las prestaciones de seguridad social otorgadas al trabajador o a sus beneficiarios y causadas al patrón por la responsabilidad de no inscribir al trabajador o reportar un salario menor.
En este sentido, los patronos deberán pagar la indemnización correspondiente, según que haya traído como consecuencia la muerte o simplemente incapacidad temporal o permanente para trabajar, de acuerdo con lo que las leyes determinen. Esta misma obligación será aplicada aún cuando el patrono contrate al trabajador a través de un intermediario.
Tavera, Oseguera y Silva (2019) mencionan que los capitales constitutivos en principio pudieran parecer una figura que obliga al empleador a cumplir sus propias responsabilidades; sin embargo, el resarcimiento en realidad está más relacionado con restituir monetariamente a la institución en relación con los recursos consumidos por prestar los beneficios que marca la ley para los trabajadores. En sí podría considerarse un crédito fiscal. Por tanto, se evita un estado de indefensión contra los trabajadores, además de asegurarse de que tengan acceso a las prestaciones que les corresponden, y se hace responsable al patrón de cumplir sus obligaciones, incluso cuando se trate de un momento posterior.
El capital constitutivo está incluido en el artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, específicamente en las fracciones XIV y XXIX, en las cuales se establecen las bases del origen de los capitales constitutivos. Así mismo, al estar en la constitución, la máxima ley de un país, es determinante la responsabilidad patronal en accidentes y enfermedades laborales que sufra el trabajador.
Igualmente, Tavera, Oseguera y Silva (2019) refieren que la disposición para que el patrón cumpla con las disposiciones que permitan un trabajo digno, en este caso libre de riesgos o con las debidas previsiones en aquellas actividades donde los riesgos son inherentes a la propia actividad productiva, o en el peor de los escenarios, un esquema resarcitorio del daño causado.
“Es una responsabilidad directa y subsidiaria por parte de los patrones, y que está elevada al nivel constitucional, tanto en accidentes de trabajo como en caso de enfermedades profesionales y muerte ocasionada en o con motivo del trabajo desempeñado” (p.241).
La Constitución Mexicana brinda un carácter especial a la Ley del Seguro Social, estableciendo con puntualidad las prestaciones generales que después se describen en la referida Ley, haciendo lo propio en cuanto a la conceptualización del capital constitutivo dentro de ella.
Dentro de la Ley del Seguro Social existen diversas disposiciones que refieren sobre los capitales constitutivos. Por ejemplo, se establecen las obligaciones de hacer parte a los patrones, artículos 12, fracción I, sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio; 15 fracción I, obligación patronal de registrarse ante el Instituto y comunicar las altas, bajas y modificaciones de salarios de sus trabajadores, entre otras, para posteriormente en cuatro de los cinco seguros que comprende el régimen obligatorio del seguro social establecer la posibilidad de fincar un capital constitutivo dadas las señaladas circunstancias.
La figura del capital constitutivo aplica en el caso de que el patrón que estando obligado a asegurar a sus trabajadores no lo hiciera, o lo hubiera hecho, pero manifestando un salario inferior al real, teniendo como fundamento legal varios artículos de la Ley de acuerdo con el seguro aplicable por el riesgo sufrido por el trabajador, pudiendo fincarse por cualquiera de los seguros que comprende el régimen obligatorio, excepto por el de guarderías y prestaciones sociales.
Igualmente es importante considerar que la integración de los capitales constitutivos se señala en el artículo 79 de la Ley del Seguro Social, que aunque se encuentra en el capítulo correspondiente al Seguro de riesgos de trabajo sirve de base para los demás seguros.
En relación con este concepto, los capitales constitutivos se integran con el importe de alguna o algunas de las prestaciones, tales como asistencia médica; hospitalización; medicamentos y material de curación; servicios auxiliares de diagnóstico y de tratamiento; intervenciones quirúrgicas; aparatos de prótesis y ortopedia; gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos en su caso; subsidios; en su caso, gastos de funeral; indemnizaciones globales en sustitución de la pensión, valor actual de la pensión, que es la cantidad calculada a la fecha del siniestro, y que invertida a una tasa anual de interés compuesto del cinco por ciento sea suficiente, la cantidad pagada y sus intereses, para que el beneficiario disfrute la pensión durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y condiciones aplicables que determina esta Ley, tomando en cuenta las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado, y el cinco por ciento del importe de los conceptos que lo integren, por gastos de administración.
En caso de no tener asegurado al trabajador, el artículo 79 de la Ley del Seguro Social es bastante explícito en lo que forma parte de los capitales constitutivos relacionados con las prestaciones en especie, las cuales deberán ser calculadas con base en los costos unitarios por nivel de atención aplicables para el cobro de servicios a pacientes no derechohabientes, los cuales son publicados cada año en el Diario Oficial de la Federación.
La aplicación del capital constitutivo por no haber registrado a un trabajador, al configurarse un riesgo de trabajo, es bastante claro, las primeras siete fracciones del artículo 77 de la LSS corresponden a asuntos de carácter médico, y en esa dimensión es suficientemente específico que se fincan capitales constitutivos ante la omisión del registro del trabajador cuando sufra un accidente de trabajo.
El artículo 77 habla del financiamiento derivado de las secuelas orgánicas o funcionales derivadas del siniestro. Se refiere a actos posteriores a un accidente de trabajo en cualquiera de sus modalidades. De la fracción ocho a la doce, se refiere a capitales constitutivos derivados de los diferentes tipos de pensión por invalidez de las derivadas de riesgos de trabajo, accidentes y enfermedades de trabajo, y las incapacidades sean temporal o permanente parcial o total.
En sí, no se refieren a los capitales constitutivos derivados de un mal cálculo en el salario base de cotización.
Pago de los capitales constitutivos
Una vez que el Instituto Mexicano del Seguro Social finca un capital constitutivo se considera que tiene el carácter de definitivo, y el patrón cuenta con un plazo de quince días hábiles a partir del día siguiente de su notificación para pagar su monto, de acuerdo con el artículo 39 C de la LSS; si no lo hiciera dentro de este plazo, se causarán actualizaciones y recargos de acuerdo con lo establecido en el Código Fiscal de la Federación.
Sin embargo, como sucede con todo crédito fiscal, el afectado, que en este caso es el patrón, tiene legalmente la posibilidad de defenderse si cuenta con elementos suficientes para ello, e instar por el recurso de inconformidad, o por el juicio de contencioso-administrativo federal.
El primero deberá ser interpuesto dentro de los quince días contados a partir de la notificación, ante la misma autoridad que fincó el capital constitutivo, aunque en el consejo consultivo delegacional, por lo que creemos que en el caso específico no resulta el medio idóneo, mientras que el juicio de nulidad deberá presentarse ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dentro de los 45 días siguientes a su notificación.
Para casos más sencillos de defensa, en donde resulta evidente el error de la autoridad al fincar un capital constitutivo, los artículos 39 D de la LSS y 151 del RACERFI establecen la posibilidad de que el patrón presente ante el Instituto un escrito de aclaración administrativa con objeto de desvirtuar el contenido de una cédula de liquidación; dicha aclaración deberá ser presentada dentro de los quince días hábiles siguientes a que surta efectos la notificación, y no interrumpe el plazo para interponer los medios de defensa citados.
La aclaración realizada por este medio únicamente puede ser presentada por errores en la transcripción de las hojas de cálculo a la resolución; duplicidad de emisión; errores aritméticos, o avisos afiliatorios presentados por el patrón.
Prevención de los capitales constitutivos la mejor forma en que el patrón pueda evitar que le sea fincado un capital constitutivo es cumplir en tiempo y forma con sus obligaciones de seguridad social: presentar los avisos de incidencia de los trabajadores conforme a lo establecido en el artículo 15 de la LSS, fracción primera, que señala como obligación de los patrones el registrarse e inscribir a sus trabajadores en el Instituto, comunicar sus altas y bajas, las modificaciones de su salario.
En lo que se refiere al registro de alta del trabajador, ya que nuestra carta magna establece que es el patrón responsable de los riesgos de trabajo, no operan los cinco días de plazo para presentar el alta que marca la fracción I del artículo 15 LSS, por lo que si un trabajador sufre un riesgo de trabajo dentro de los cinco días que la LSS establece como lapso para realizar el registro, y la empresa no ha presentado el aviso de alta del trabajador, invariablemente el patrón ser hará acreedor a la determinación del capital constitutivo.
Esto se encuentra señalado en la Ley del Seguro Social, penúltimo párrafo del artículo 77 de la Ley del Seguro social, en el cual se establece:
Los avisos de ingreso o alta de los trabajadores asegurados y los de modificaciones de su salario, entregados al Instituto después de ocurrido el siniestro, en ningún caso liberarán al patrón de la obligación de pagar los capitales constitutivos, aun cuando los hubiese presentado dentro de los plazos que señalan los artículos 15 fracción I y 34 fracciones I a III de este ordenamiento legal.
Por tanto, es necesario registrar a los trabajadores de nuevo ingreso desde un día previo, ya que la protección del trabajador, así como la causación de las contribuciones de seguridad social, comienzan desde el primer minuto del día de ingreso al trabajo; este es un medio eficaz para prevenir capitales constitutivos, dado que la probabilidad de que ocurra un accidente de trabajo en los primeros días de ingreso de un trabajador a la empresa es mayor, dada su inexperiencia en la realización del trabajo.
Y es que si el patrón envía el aviso de aseguramiento del trabajador ante el IMSS el mismo día en que ocurre el accidente, pero antes de que este ocurra, habrá posibilidad de interponer un medio de defensa contra un capital constitutivo presentando evidencia suficiente de la hora de envío del registro y la hora en que ocurre el accidente.
En este sentido ARH Consultores, cuenta con el conocimiento y la experiencia para brindar servicios de Seguridad Social que permitan a las organizaciones cumplir debidamente con sus obligaciones fiscales, a la vez de prevenir créditos fiscales como los capitales constitutivos, que significan una clara desestabilización de capitales.
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