El derecho a la desconexión digital
La modernidad se ha traducido, entre otras cosas, en el desarrollo de la forma en que nos comunicamos y compartimos información con los demás, a niveles que superan cualquier obra de ciencia ficción, al grado que las relaciones humanas de hoy en día son muy diferentes a las de cualquier generación anterior.
Esta nueva sociedad presenta problemas originales. La vida privada de las personas está a la vista de quien quiera verla, ya sea porque la gente renuncia a su privacidad o por la misma facilidad con la que tenemos acceso a la información de las personas, ya sea que se obtenga legalmente o no.
Estamos presentes ante una saturación de información indiscriminada, que ahoga nuestras vidas y elimina nuestra capacidad de asombro o de indignación. Y gracias a los aparatos electrónicos y a las redes sociales, estamos disponibles para el resto del mundo las veinticuatro horas del día, los siete días de la semana.
Esta nueva dinámica de las relaciones humanas afecta a todos los ámbitos de la sociedad, incluyendo al mundo del trabajo. Las tecnologías de la información y la comunicación (TIC’s) eliminan y crean puestos de trabajo en distintos sectores.
Segmentan el mercado de trabajo al precarizar y eliminar puestos de trabajo tradicionales, privilegiando a los trabajadores que poseen habilidades necesarias para la nueva convivencia digital.
Los cambios no se limitan a los factores externos del mercado de trabajo. También afectan la dinámica dentro de las empresas. Las TIC’s han permitido modificar la manera en la que los trabajadores prestan sus servicios, desde la eliminación del papel hasta relaciones de tele trabajo. Asimismo, los trabajadores son susceptibles a diversos abusos y violaciones a sus derechos fundamentales. La información personal de los trabajadores está disponible para los patrones, que pueden no solo aprovecharla en perjuicio de su personal, sino comercializarla a terceros.
El tema que abordaremos en nuestro estudio se refiere a este último aspecto de la sociedad digital en la que estamos inmersos y se refiere a la invasión de a privacidad y el tiempo de descanso de los trabajadores. Las mismas tecnologías que permiten a las personas mantenerse en contacto unas con otras, permiten a las empresas supervisar a distancia a sus trabajadores, a vigilarlos incluso fuera del centro de trabajo y a obligarlos a trabajar desde cualquier lugar donde se encuentren, a cualquier hora del día o la noche.
Esta violación a la privacidad de los trabajadores redunda en dos aspectos principales: el derecho de los trabajadores al descanso y el derecho a su privacidad. Incluso en algunos países se habla de su derecho a la desconexión digital, a no recibir llamadas, mensajes o correos de sus empleadores fuera del horario de trabajo. El derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se conceptúa (no se regula específicamente en México) como la limitación al uso de las tecnologías de la información y la comunicación (mensajerías y correos electrónicos en su mayor medida) para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.
ANTECEDENTES
Según la Unión General de Trabajadores de Valencia, España, el derecho a desconectar “es el derecho del trabajador a conocer su jornada de trabajo, su horario y el tiempo a disposición del empresario, porque fuera del establecimiento del mismo, la intromisión del empresario llamando al trabajador, al móvil, mandándole un whatsapp, o un correo electrónico, es una vulneración del empresario del tiempo de trabajo. El trabajador también tiene derecho al descanso diario, semanal, y mensual, y a conocer la concreción de su jornada de trabajo.”
El concepto de desconexión digital apareció por primera vez en un texto legal en Francia, en su Ley del Trabajo y el Código del Trabajo, el 8 de agosto de 2016 y entró en vigor el 1 de enero de 2017. Estas normas tenían como objetivo garantizar la conciliación de la vida profesional y familiar de los trabajadores y sus períodos de descanso, así como a prevenir posibles riesgos para su salud.
Sin embargo, en lugar de establecer un marco regulatorio específico para la desconexión digital, Francia dejó este asunto en manos de la negociación colectiva de cada sector. La efectividad de esta acción está en entredicho, pero salta a la vista que ha sido un paso adelante en materia de derechos de los trabajadores franceses, al poner sobre la mesa de negociación los derechos digitales de los trabajadores, en especial a su derecho a la desconexión.
En España la desconexión digital ha sido discutida posteriormente, a partir de mayo de 2016, cuando la Unión Europea obligó a las empresas que operaban en territorio comunitario a adaptarse al nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD, de aquí en adelante). Este fue aprobado el 14 de abril de 2016 por el Parlamento Europeo, pero no entró en vigor hasta el 25 de mayo de 2018.
Al respecto el Tribunal Constitucional español ya había establecido algunos antecedentes en relación al derecho a la desconexión digital al resolver el Amparo 192/2003, de 27 de octubre, donde estableció que pensar que el trabajador está a disposición del empleador, aún, fuera de la jornada laboral atenta contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del trabajador, pues éste tiene la libertad de disponer de su tiempo libre.
Más allá de eso, el RGPD supuso que todos los países tuviesen la obligación de modificar sus leyes de protección de datos para adaptarlas a lo contenido en él. En el caso español, se trataba de la Ley Orgánica de Protección de Datos.
Sin embargo, con el paso de los meses, el Gobierno de España ha decidido, aprovechando las modificaciones que se debían llevar a cabo, incluir otros conceptos adicionales, entre los cuales se incluye la desconexión digital. De hecho, el nuevo texto recibió el nombre de Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales de España (LOPDGDD), aprobada el 6 de diciembre de 2018.
La ley establece un marco general para los derechos digitales, como la protección de datos, derechos de las personas acerca del acceso, rectificación, supresión, oposición, limitación y portabilidad de datos; tratamiento de la información personal, responsables del tratamiento de datos, infracciones, autoridades responsables, tratamiento internacional de datos, garantías de los derechos digitales.
Para nuestro análisis cobra especial importancia el título X de la LOPDGDD, sobre la garantía de los derechos digitales, pues además de establecer derechos relativos a la neutralidad de internet, al libre acceso, a la protección de menores, a la educación y seguridad digital, en los artículos 87 al 91 inclusive, garantiza derechos laborales que incluyen:
Artículo 87. Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.
Artículo 88. Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.
Artículo 89. Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.
Artículo 90. Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral.
Artículo 91. Derechos digitales en la negociación colectiva.
La LOPDGDD, en principio, copia el modelo francés, dejando en manos de la negociación colectiva la regulación del derecho a la desconexión. Sin embargo, la legislación española promete ser pionera en una serie de aspectos. Entre ellos, hay que hacer mención a las obligaciones que las empresas deberán adquirir para garantizar el derecho a la desconexión digital de sus trabajadores, contenidas en el artículo 88 de la Ley en comento. Son estas:
- Las empresas deberán, una vez acabada la jornada laboral del trabajador, cerrar automáticamente la sesión de sus cuentas de correo electrónico profesionales.
- También deberán exigir que los trabajadores dejen en el centro laboral sus teléfonos de empresa.
- Realizar cursos de formación con el propósito de concienciar a los trabajadores de eliminar, o al menos reducir, la cantidad de correos electrónicos enviados y llamadas profesionales realizadas fuera de su horario laboral.
- Impedir o, en caso de extrema necesidad, limitar el acceso a las cuentas de correo profesionales por parte de los trabajadores fuera de su jornada laboral.
Puede parecer, a simple vista, que el derecho a la desconexión digital solo conlleva ventajas para el trabajador al proteger su tiempo de descanso y facilitar su conciliación familiar. Sin embargo, no es así en todos los casos.
Hay que tener en cuenta que, hoy en día, los trabajos, sobre todo aquellos que tienen que ver con las nuevas tecnologías, tienden a ser cada vez más flexibles en lo que horarios se refiere. De hecho, esto es especialmente palpable en el caso de aquellos que usan fórmulas de teletrabajo para cumplir con sus obligaciones, es decir, que trabajan desde casa.
Tanto es así que este tipo de trabajadores afirman mayoritariamente que prefieren no perder la flexibilidad horaria de la que gozan a cambio de renunciar a su derecho a la desconexión digital. Esto se debe a que, según el colectivo, pueden compaginar mejor sus obligaciones familiares y laborales trabajando desde casa que teniendo la obligación de acudir a una oficina o viéndose obligados a desconectar sus dispositivos móviles a una hora determinada.
MÉXICO
Los trabajadores de todo el mundo enfrentan esta nueva realidad, en la que aquellos con puestos en los que se procesa información, tras acabar su jornada laboral, ya sea de forma voluntaria o por exigencia de la empresa, siguen conectados al trabajo a través del celular o computadora, alargando así la jornada.
Según un estudio internacional de Kaspersky Lab, el 39% de los empleados utilizan las nuevas tecnologías por motivos profesionales en su tiempo personal y el 27% dice trabajar durante sus vacaciones. El 60% de los dirigentes de empresas y el 45% de los managers aseguran que su empresa espera de ellos que estén conectados permanentemente. Se ha consolidado la opinión entre los directivos que la empresa exige una “hiper conexión” como “ejemplo” de compromiso.
La hiper conexión provoca cansancio, tensión muscular, dolor de cabeza, insomnio, preocupaciones excesivas, irritabilidad, desmotivación hacía el trabajo, además, puede provocar conflictos familiares por falta de atención personal.
El estrés relacionado con el trabajo es cada vez más constante; los empleados salen físicamente de sus oficinas, pero no dejan de trabajar, ya que continúan ligados electrónicamente debido a los correos, llamadas o mensajes de texto, siendo una especie de “correa” o “grillete” en su vida.
El temor de los trabajadores a la pérdida de su puesto de trabajo, en un momento de incertidumbre económica como el actual, se ha provocado un aumento de la precariedad del mercado laboral, facilitan que las empresas lleven a cabo abusos en el incumplimiento en materia de jornada y de descansos del trabajador, lo que, unido al estrés del abuso de las nuevas tecnologías, puede llevar a graves problemas de ansiedad y depresión insostenibles. Lo anterior, sin olvidar que es necesario desconectarse de los dispositivos electrónicos para lograr un balance entre la vida familiar, social y laboral.
Actualmente el derecho a la desconexión digital no existe como tal en nuestro país ya que no hay regulación específica al respecto. Normas como la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares no se aplican en el presente ámbito, pues no se trata de ataques a la privacidad de las personas o uso de datos personales. Son las empresas las que comparten información con los trabajadores, a menudo por cuentas de correo o plataformas digitales propiedad de la empresa.
En relación a lo anterior, nos parece erróneo el enfoque al abordar el tema de la desconexión digital en relación a los trabajadores es que se trata como si fuera un tema nuevo, relacionado con el derecho a la privacidad, cuando en realidad se trata de algo relacionado con la jornada de trabajo, evidentemente con las particularidades derivadas de esta capacidad de las empresas para mandar información de manera instantánea y a cualquier lugar por medio de las TIC’s.
Sin embargo, de manera indirecta existen dentro de la Ley Federal del Trabajo derechos a la jornada máxima y al descanso, que se pueden aplicar a las cuestiones de desconexión digital, con algunas adecuaciones. Para empezar, la LFT señala la prohibición de fijar jornadas de trabajo más allá de los máximos legales:
Artículo 5o.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público por lo que no producirá efecto legal, ni impedirá el goce y el ejercicio de los derechos, sea escrita o verbal, la estipulación que establezca:
(…)
- Una jornada mayor que la permitida por esta Ley;
III. Una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva, dada la índole del trabajo, a juicio del Tribunal;
Asimismo, la ley establece lo que se debe entender por jornada de trabajo, días de descanso semanal y obligatorios, además de las vacaciones:
Artículo 58.- Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo.
Artículo 69.- Por cada seis días de trabajo disfrutará el trabajador de un día de descanso, por lo menos, con goce de salario íntegro.
Artículo 76.- Los trabajadores que tengan más de un año de servicios disfrutarán de un período anual de vacaciones pagadas, que en ningún caso podrá ser inferior a seis días laborables, y que aumentará en dos días laborables, hasta llegar a doce, por cada año subsecuente de servicios.
Después del cuarto año, el período de vacaciones aumentará en dos días por cada cinco de servicios.
De lo anterior, se concluye que a pesar de no estar regulado el tema de la desconexión digital, los trabajadores, por ley, no estarían obligados a responder mensajes o a prestar sus servicios fuera de la jornada de trabajo, al no estar a disposición del patrón. Incluso la jurisprudencia reconoce el derecho de los trabajadores al descanso y al tiempo personal:
Época: Décima Época
Registro: 2019357
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 63, Febrero de 2019, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a./J. 4/2019 (10a.)
Página: 491
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. SU DIMENSIÓN EXTERNA E INTERNA.
La libertad “indefinida” que es tutelada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad complementa las otras libertades más específicas, tales como la libertad de conciencia o la libertad de expresión, puesto que su función es salvaguardar la “esfera personal” que no se encuentra protegida por las libertades más tradicionales y concretas. En este sentido, este derecho es especialmente importante frente a las nuevas amenazas a la libertad individual que se presentan en la actualidad. Ahora bien, la doctrina especializada señala que el libre desarrollo de la personalidad tiene una dimensión externa y una interna. Desde el punto de vista externo, el derecho da cobertura a una genérica “libertad de acción” que permite realizar cualquier actividad que el individuo considere necesaria para el desarrollo de su personalidad. En cambio, desde una perspectiva interna, el derecho protege una “esfera de privacidad” del individuo en contra de las incursiones externas que limitan la capacidad para tomar ciertas decisiones a través de las cuales se ejerce la autonomía personal. Al respecto, si bien en un plano conceptual puede trazarse esta distinción entre los aspectos externos e internos, resulta complicado adscribir los casos de ejercicio de este derecho a una sola de estas dimensiones. Ello es así, porque las acciones que realizan los individuos en el ejercicio de su autonomía personal suponen la decisión de llevar a cabo esa acción, al tiempo que las decisiones sobre aspectos que en principio sólo incumben al individuo normalmente requieren de ciertas acciones para materializarlas. En todo caso, parece que se trata de una cuestión de énfasis. Así, mientras que hay situaciones en las que el aspecto más relevante de la autonomía personal se aprecia en la acción realizada, existen otras situaciones en las que el ejercicio de la autonomía se observa más claramente a través de la decisión adoptada por la persona.
Tesis de jurisprudencia 4/2019 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de trece de febrero de dos mil diecinueve.
Época: Novena Época
Registro: 169895
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXVII, Abril de 2008
Materia(s): Laboral
Tesis: IX.1o.33 L
Página: 2343
DESCANSO SEMANAL. FINALIDAD QUE SE PERSIGUE CON SU OTORGAMIENTO.
El descanso semanal consiste en un día de reposo con goce de sueldo, por lo menos, por cada seis días de labores, y su finalidad es preservar la salud física y mental del trabajador, por lo que éste no está obligado a prestar servicios en ese día, y si lo hace en forma voluntaria tendrá que percibir un salario triple, independientemente de que conforme a la fracción I del artículo 994 de la Ley Federal del Trabajo se imponga a la patronal una multa por violar el artículo 69 de la citada legislación. Con lo anterior se pretende evitar prácticas viciosas que afecten el bienestar del trabajador en su integridad física, aunque esté en aptitud de obtener una remuneración extra, dado que el descanso semanal no persigue objetivos de lucro, pues entenderlo de esta manera desvirtuaría las razones biológicas y sociales que se pretenden con su otorgamiento.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.
Amparo directo 112/2008. Distribuidora Potosina de Gas, S.A. de C.V. 6 de marzo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: F. Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: Esteban Oviedo Rangel.
Entonces, derivado de este derecho al libre desarrollo de la personalidad y al descanso, el derecho a la desconexión digital es un derecho implícito dentro del marco de los Derechos Humanos, en concreto a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocidos por México a partir tanto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como del Protocolo de San Salvador, por lo que hace al sistema interamericano de derechos humanos.
Algunas empresas en nuestro país recomiendan moderar el contacto vía WhatsApp, mensajes llamadas o correos electrónicos fuera de las horas laborales, salvo que se trate de alguna circunstancia urgente y a la cual deba dársele inmediata solución, por lo que debe crearse una efectiva cultura de la jerarquización de prioridades. Por el lado del gobierno, es también necesario el establecer estos derechos digitales en el marco legal laboral, unido a una interpretación Pro persona de los derechos de los trabajadores por medio del Poder Judicial.
CONCLUSIONES
El derecho a la desconexión digital es un derecho fundamental de los trabajadores, unido a su derecho a una jornada de trabajo digna, su derecho al descanso y a su privacidad. En ese sentido, como ya se revisó, las disposiciones legales y de prácticas de empresa se refieren a la prohibición de los empleadores a contactar a sus trabajadores fuera de la jornada laboral mediante dispositivos electrónicos.
Sin embargo, ¿esto es conveniente? ¿es viable?
De entrada, no parece probable. Por un lado, al ser el trabajo un bien escaso, es difícil que los trabajadores se opongan a contestar correos y laborar desde sus casas o sus lugares de descanso fuera de la jornada. No solo es por el temor de perder el trabajo, sino porque muchas veces ese trabajo extra se relaciona con sus ocupaciones diarias y no pueden segmentar así sus servicios. Por otro lado, las TIC’s permiten a trabajadores y empresas distribuir de forma más eficiente sus cargas de trabajo, y es probable que al menos parte de las labores de estos trabajadores se desarrollen fuera de la jornada de labores tradicional.
Además, es fácil para las empresas y los empleadores abusar de sus trabajadores mediante jornadas que se prolongan más allá de los límites legales o durante los días de descanso y periodos vacacionales de los trabajadores, con los quebrantos a la vida familiar y a la salud ya referidos en la presente ponencia.
Incluso, estamos en presencia de lo que se conoce como una externalidad negativa, al decir de los economistas. Esto quiere decir que los empleadores utilizan los servicios de sus trabajadores fuera de las jornadas de trabajo, con lo que obtienen beneficios (se ahorran la contratación de personal que trabaje otros turnos, el arriesgarse a perder clientes al limitar las horas de atención al público o el pago de horas extras) sin tener que pagar por esos beneficios, pues los trabajadores en estos puestos no demandan prestaciones extra o rescinden la relación de trabajo, a pesar de la violación de sus derechos.
La solución de las legislaciones mencionadas es dejar a empleadores y trabajadores resolver este tema mediante la negociación colectiva o de plano prohibir el uso de mensajes y correos electrónicos fuera del horario de trabajo, lo que no resuelve los problemas de fondo, ya sea el grado de cumplimiento efectivo de las políticas en este sentido o el funcionamiento eficiente de la empresa, que puede implicar realizar labores más allá de la jornada tradicional.
Una primera propuesta consiste en reconocer en la legislación y en la negociación colectiva el desarrollo de estas labores, junto con su regulación y compensación adecuada. Se trata, como lo proponen los economistas que estudian el fenómeno de las externalidades de “interiorizar” estas, es decir, que las empresas cubran efectivamente los costos que generan. Una de las ventajas del uso de las TIC’s es la facilidad para dejar constancia de su uso. Se puede regular el pago de horas o servicios extras por atender asuntos de trabajo fuera del horario e incluso limitar mediante normas la cantidad de trabajo que puede desarrollarse por medio de las TIC’s. Incluso así se podría diferenciar entre trabajos que efectivamente necesitan flexibilizar sus jornadas de trabajo y aquellos que en realidad son producto del abuso de los empleadores, y legislar conforme esto.
Otra posibilidad parte de la necesidad de reconocer estas realidades tecnológicas, de tal forma que por un lado se regule la posibilidad de trabajar más allá de una jornada tradicional, mediante la compensación en tiempo (quizás en jornadas especiales que impliquen más días de descanso a la semana) y salario; o la creación de equipos de trabajo que puedan atender de manera más efectiva las necesidades de estos trabajos. Empresas, sindicatos y gobiernos deben trabajar junto con especialistas como psicólogos, ergónomos y médicos para encontrar soluciones que permitan a las empresas desarrollarse y transformarse a la luz de las nuevas tecnologías, pero sin olvidar los derechos y la dignidad de sus trabajadores.
