10 datos para Ejecutivos sobre Defraudación Fiscal en Panamá
Por: Publio Ricardo Cortés
La Defraudación Fiscal Penal es un hecho no solamente en la Ley de Panamá, sino que según hemos estado observando la Dirección General de Ingresos está aplicando la normativa y ya son varios casos que se han reportado en los medios, donde las denuncias han sido llevadas ante el Ministerio Público. Todavía ningún caso ha llegado a juicio ni hay jurisprudencia. Por lo tanto, es un tema que merece darle seguimiento.
Veamos algunos datos básicos que es necesario tener en cuenta desde la óptica de una gerencia de negocio que sea preventiva y le interese pensar en el manejo de este riesgo:
DATO (1): ¿COMETE DELITO MI EMPRESA POR DEBERLE DINERO AL FISCO?
No necesariamente. La Defraudación Fiscal es un delito DO-LO-SO, eso quiere decir que le corresponde al Fisco y al Ministerio Público la carga de probar que el contribuyente incurrió de forma deliberada e intencionada en algunas de las conductas que buscan, de forma maliciosa, el no pago de tributos. Esas conductas están descritas en el Código Penal y se terminan de explicar en el Código de Procedimiento Tributario. No se puede incurrir en esas conductas por el solo hecho de deber impuestos. Podría ser que sí, pero no necesariamente. Para mayor claridad revisemos algunos ejemplos.
Si la empresa contribuyente ha presentado oportunamente su declaración de rentas o de ITBMS (nombre del IVA en Panamá), y de tales declaraciones sale un impuesto alto a pagar, pero la empresa no lo ha pagado por problemas de flujo de caja, muy probablemente no existe delito alguno, porque la deuda surge precisamente de la declaración del contribuyente, y el no pago, no se origina en ninguna maquinación intencionadamente prevista para dejar de pagar.
Diferente es el caso cuando en la declaración se ocultan por maniobras contables intencionadas, ciertas transacciones y ello da como resultado el no pago de impuestos. En el segundo caso, podríamos estar frente a un delito, pero incluso en ese caso sería necesario cumplir ciertos estándares como cuantía y agotamiento de un proceso extenso donde se debe presumir la inocencia de los responsables, hasta que exista una condena en firme.
DATO (2): ¿CADA VEZ QUE SE DA UNA CONDUCTA DE DEFRAUDACIÓN FISCAL NECESARIAMENTE EXISTE EL RIESGO DE LA COMISIÓN DE DELITO?
No incluso en los casos donde existe una conducta dolosa o maquinación intencional para evadir el impuesto aplicable, no necesariamente es delito. Esto es así porque la legislación realiza una división entre la Evasión Fiscal ADMINISTRATIVA y la Defraudación Fiscal PENAL. Las conductas de ambas son sustancialmente las mismas, sin embargo, la línea roja que separa una de la otra es la cuantía. Si la afectación al Fisco es igual o superior a US$300,000.00, la misma está en la categoría de delito y puede conllevar penas de 2 a 4 años de prisión. Si es inferior a esa suma, por más dolosa que sea, no es un delito, aunque sí es una falta administrativa sujetas a multas que fija la DGI, después de un proceso y cuya decisión es apelable.
Ahora bien, lo anterior se escribe y se lee fácil, pero no es tan sencillo, porque la legislación no deja muy claro cómo se calculan esos US$300,000.00. Por ejemplo, no dice si se suman o no las afectaciones al Fisco en diversos impuestos, cuando varios son impactados a la vez por la conducta de defraudación fiscal. ¿Qué pasa sí, vistas separadamente, las afectaciones al Fisco no excedan US$300,000.00? ¿Se suman o no se suman? Este es un factor de riesgo que la jurisprudencia debe ir decidiendo.
DATO (3) ¿QUIÉN CONDENA A LA EMPRESA O A LAS PERSONAS NATURALES POR DEFRAUDACIÓN FISCAL PENAL?
Para que se produzca una condena de Defraudación Fiscal Penal es necesario que se agote una investigación en la Dirección General de Ingresos y la misma debe llegar a la conclusión, sustentada en pruebas, que existe un caso. Sin embargo, eso no es suficiente para que ocurra una condena. Luego de allí la Dirección General de Ingresos debe convencer al Tribunal Administrativo Tributario que existe un caso razonablemente viable. Cumplida esa etapa, entonces la Dirección General de Ingresos presenta una denuncia ante el Ministerio Público. Allí, una Fiscalía Superior se encarga de investigar el caso como un asunto penal y se sigue toda la ritualidad establecida en el Código Procesal Penal aplicada para investigar y juzgar ante un juez los delitos establecidos en el Código Penal.
DATO (4) ¿QUÉ PASA SI LA COMPAÑÍA CONTRIBUYENTE QUE COMETIÓ DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL YA NO TIENE NADA Y LE PASÓ TODO EL DINERO A OTRA COMPAÑÍA?
En primer lugar, es importante mencionar que por el delito de defraudación fiscal se puede condenar a prisión a las personas naturales que actuaron para lograr el fraude, por ejemplo directivos y accionistas. Además, si el contribuyente es una persona jurídica, la misma puede ser condenada también a una multa que puede llegar hasta el doble de los montos defraudados.
Ahora bien, no se debe olvidar que en el Código Penal también existe otro delito separado que es el blanqueo de capitales con penas que van desde 2 a 4 años de prisión. Incurre en este delito todo aquel que colabore en el desvío de recursos procedentes de la Defraudación Fiscal. Por eso la revisión preventiva de las transacciones es fundamental.
DATO (5) ¿APLICA LA DEFRAUDACIÓN FISCAL A TODOS LOS IMPUESTOS?
Esa es una gran pregunta y también una gran duda. El tipo general de Defraudación Fiscal Penal se ocupa de un fraude frente a la correcta determinación de “Una obligación tributaria”… “para dejar de pagar… los tributos correspondientes”. Hasta allí estamos claramente refiriéndonos a todos los impuestos nacionales, porque la parte ofendida es el Tesoro Nacional, lo que excluye los impuestos municipales y otros.
Sin embargo, ese mismo tipo hace referencia a que la conducta debe terminar de entenderse con lo que desarrolla el Código de Procedimiento Tributario, donde, a su vez, solamente encontramos conductas detalladas para: Impuesto Sobre la Renta, ITBMS y el Impuesto de Inmuebles. ¿Se aplicará solamente a estos 3 impuestos? Es una interpretación posible, la jurisprudencia debe definir el asunto.
DATO (6) ¿QUÉ PASA CON EL EQUIPO ADMINISTRATIVO DE LA EMPRESA Y SUS ASESORES EXTERNOS?
Los responsables de las decisiones de la empresa no pueden trasladar la responsabilidad exclusiva al equipo administrativo, por cuanto la administración del negocio, incluida en la estructura del gobierno corporativo, tiene un deber de vigilancia sobre lo que ocurre. Por otro lado, el equipo profesional y técnico asesor, tanto interno como externo, si se le prueba su colaboración consciente en el hecho delictivo, puede también incurrir en grados de participación como: cómplices o instigadores. Estas realidades varían en cada caso y dependen de las circunstancias.
DATO (7) ¿QUÉ OCURRE SI ESTÁ LA EMPRESA INVOLUCRADA EN UN CASO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL Y DECIDE PAGAR EL MONTO DEFRAUDADO?
De salida el acto de pagar “el monto defraudado” se entiende como una confesión del delito. De acuerdo a la Ley de Panamá, la consecuencia de un acto de esa manera varía, dependiendo del momento en el cual se hace, a saber:
Si la situación se da en la etapa de la investigación, no se ejercerá la acción penal contra la persona involucrada. Este beneficio solamente opera por una sola vez.
Si el pago se hace en una etapa subsiguiente, cuando ya ha sido condenada, pero la sentencia no está en firme, se exime de la pena al responsable. Este beneficio solamente opera por una sola vez.
DATO (8) ¿ESTÁ PREPARADO NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA PARA MANEJAR ESTOS CASOS?
Está por verse. La tributación es un tema complejo, tanto desde el punto de vista jurídico-obligacional como desde el punto de vista contable, financiero y económico. Para poder pasar a la etapa del análisis penal del asunto lo ideal sería que se entendiera todo lo anterior. No veo otra forma para poder identificar el dolo y poder diferenciarlo de otro tipo de conductas como, por ejemplo, la diferencia de criterios en la aplicación de una Ley que de por sí es confusa.
Un riesgo del sistema es que muy probablemente los operadores de justicia no tienen el entrenamiento. Aumenta, por tanto, el reto reputacional para las organizaciones.
DATO (9) ¿TENDRÁ RELACIÓN ESTE TEMA CON LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS?
Claro que sí. Tiene toda la relación. Tan es así que existe un tipo penal especial para aquellos que obtengan fraudulentamente una exoneración, devolución, disfrute o aprovechamiento de beneficios fiscales indebidos. La sanción es de pena de prisión de 2 a 4 años más multas que pueden llegar hasta 3 veces la suma defraudada. Solamente aplica cuando el monto defraudado es de US$300,000.00 o más. En el caso de este tipo penal no hay ninguna duda de que se relaciona con todos los impuestos nacionales.
DATO (10) ¿AUMENTARÁN LOS CASOS DE DEFRAUDACIÓN FISCAL EN EL FUTURO CERCANO?
Es difícil saber. Lo cierto es que es una forma bastante convincente de cobrar impuestos, debido al riesgo reputacional que involucra. La sola posibilidad de verse involucrado en una investigación larga, bajo una ley confusa y ante un equipo judicial que está generando experiencia, es un riesgo. Lo recomendable es asesorarse con los expertos para actuar preventivamente.
